LE TRAITEMENT FISCAL DE LA CLAUSE DE COMPLEMENT DE PRIX OU « EARN OUT »
Vous êtes sur le point de céder les actions de votre société mais un désaccord avec l’acquéreur subsiste quant à la valeur de celle-ci. Vous concluez donc avec ce dernier un complément de prix ou « earn out » basé sur les performances futures de la société. La question que vous vous posez (ou non) est donc de savoir le traitement fiscal du earn out lorsqu’il vous sera versé.
Pas de suspens, l’earn out est imposable. On vous explique comment ça marche…
La clause de complément de prix ou le « earn out » est une clause que l’on peut retrouver dans un contrat de cession de droits sociaux (actions ou parts sociales) par laquelle l’acquéreur s’engage à verser au cédant un complément de prix après la cession, calculé en fonction de performances futures de la société dont les titres sont cédés et reposant sur des critères objectifs déterminés par les parties (chiffre d’affaires, résultat d’exploitation, capacité d’autofinancement, renouvellement d’un marché, etc.).
La clause d’earn out a donc plusieurs enjeux tant juridiques, financiers que fiscaux. Financiers car celle-ci reposera sur des critères financiers qui doivent être bien réfléchis pour déterminer tant son montant que ce sur quoi elle prend appui. Juridiques car les modalités devront être bien définies, notamment en cas de contentieux dont l’objet sera de savoir si les conditions du earn out sont remplies ou non (en effet, le cédant arguera que les conditions sont remplies pour bénéficier de ce complément de prix alors que l’acquéreur aurait intérêt à dire que les conditions du earn out ne sont pas remplies et qu’il n’y a donc pas lieu à paiement). Enfin, fiscalement, car le earn-out est imposé selon le régime des plus-values (ou du salaire en cas de requalification), il y a donc un sujet sur son traitement. De plus, la créance du earn out peut être cédée ou apportée à une société afin de faciliter les réinvestissements du cédant.
Il conviendra d’analyser le traitement fiscal de l’earn out à proprement parler (I) et le traitement de la cession et des apports de créance de earn out (II).
I. Le traitement fiscal du earn out à proprement parlé
L’imposition de la clause de earn out ou complément de prix est prévue dans les dispositions de l’article 150-0 A, I-2 du Code général des impôts (CGI). Le fait générateur déclenchant l’imposition est constitué par le versement du complément de prix. Ce earn out sera imposé au titre de l’année en cours, peu important la durée entre la cession à laquelle se rattache le earn out et le versement effectif de ce complément de prix. Concrètement, si l’imposition à l’avenir venait à être plus élevée que celle prévue à l’année de la cession, le complément serait donc soumis à cette imposition plus élevée. De plus, le complément de prix pourra, si les conditions sont remplies, bénéficier de l’abattement pour durée de détention.
Le earn out, pour être imposé au moment de son versement et non au moment de la cession, doit avoir un caractère aléatoire. En effet, si sa rédaction et les modalités définies font que le versement du earn out devient certain, alors il sera imposable au moment de la cession et non au moment de son versement.
Dans les faits, il arrive souvent que la clause soit rédigée de manière telle qu’elle assure un prix plancher au cédant. D’un point de vue court-termiste, cela est parfait pour le cédant puisqu’il sera assuré de percevoir un complément de prix. Or, d’un point de vue fiscal, l’aléa n’étant pas réel puisqu’un prix plancher est déterminé, peu important la performance, l’administration fiscale aura tendance à considérer qu’il faut réintégrer l’earn out au prix de cession et imposer la plus-value totale.
Cette requalification de l’administration fiscale entraînera donc un redressement qui s’accompagnera d’intérêts de retard, de majorations et de pénalités. Dans un arrêt de la Cour d’Appel Administrative (CAA Nantes, 19 janvier 2017, n° 15NT02188), un complément de prix était indexé directement sur l’activité de la société et était garanti à hauteur d’un montant déterminé, de sorte que la perception de ce complément était assurée. La perception était donc due lors de l’année de la cession et non l’année de perception du prix par le cédant.
Il arrive souvent que le earn out soit conditionné au maintien du fondateur dans l’entreprise le temps de la transition. Il faut donc faire attention à ce que la clause d’earn out ne s’apparente pas à une rémunération du cédant pour son activité dans l’entreprise. En effet, en pareil cas, l’administration fiscale requalifierait alors la somme en salaire dans la catégorie imposable en traitements et salaires (abattement de 10 % et imposition au barème progressif de l’impôt sur le revenu pouvant aller jusqu’à 45 %) ou en bénéfices non commerciaux (BNC). Une telle situation est alors désavantageuse pour le cédant.
Enfin, le complément de prix, lorsqu’il est perçu, constitue un gain net de sorte que, même si la cession est une moins-value, le complément sera imposé tout de même.
Du côté de l’acquéreur, ce dernier pourra, en cas de cession ultérieure des titres acquis, intégrer le earn out effectivement versé pour déterminer le montant de sa plus-value le cas échéant.
II. Le traitement fiscal de la cession ou apport de la créance de earn out
La créance de complément de prix étant une créance détenue par le cédant, celle-ci peut, comme toute créance, être cédée à un tiers ou apportée à une société en échange de titres sociaux.
Concrètement, il s’agit ici des cas où le cédant, détenant la créance de earn out, la cède à un tiers en échange d’un prix afin de percevoir immédiatement des liquidités, ou prête cette créance (le prêt constituant un transfert de propriété, à charge pour l’emprunteur de récupérer une chose de même valeur et de même nature), ou bien apporte en société cette créance afin de recevoir des titres sociaux en échange.
Dès lors, cette opération portant sur la créance, et non le earn out en lui-même, sera imposée dans les mêmes conditions que si elle avait été réalisée. L’opération sera imposée selon le régime des plus-values de cession à titre onéreux de valeurs mobilières et de droits sociaux.
Le gain réalisé qui sera imposable est le montant reçu pour la cession de la créance puisqu’en effet, le earn out étant aléatoire, on ne peut en principe connaître son montant définitif.
Le fait générateur ici sera la cession de la créance et l’impôt sera exigible.
Toutefois, il convient de préciser que l’imposition de l’apport de créance du earn out peut faire l’objet d’un report d’imposition conformément à l’article 150-0 B bis CGI, si les conditions suivantes sont réunies :
Le cédant a exercé des fonctions de direction dans la société sur laquelle repose l’earn out de manière continue pendant les cinq années antérieures à la cession ;
Le montant de la soulte ne dépasse pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus ;
Le cédant doit demander expressément à bénéficier de la mesure.
Le report d’imposition expirera alors si le cédant vend les titres reçus en échange ou en cas de transmission à titre gratuit.
Enfin, le bénéfice du report d’imposition est soumis aux obligations déclaratives.
En synthèse :
La clause de earn out ou complément de prix doit être bien rédigée et ses modalités clairement définies, et surtout, pour éviter une imposition immédiate, doit être rédigée de sorte qu’un aléa transparaisse.
La clause d’earn out, si mal modulée, risque également d’être requalifié en salaire, ce qui est moins avantageux fiscalement pour le cédant avec un risque d’intérêts de retard et de majoration.
L’earn out peut bénéficier de l’abattement pour durée de détention si les conditions sont réunies
Enfin, l’apport de créance de complément de prix peut bénéficier du report d’imposition prévu à l’article 150-0 B bis du CGI ce qui permet de favoriser les réinvestissements du cédant.
Une clause mal calibrée peut entrainer une requalification coûteuse, alors qu’une rédaction rigoureuse permet de sécuriser le bénéfice du régime des plus-values.
La fiscalité se joue d’abord dans le contrat !